2009年10月1日開始，新《專利法》實施在即。目前《專利法實施條例》(修訂草案)以及《審查指南》已上報國務(wù)院審議。?

從一位參與《專利法實施條例》、《審查指南》研討會的業(yè)內(nèi)人士處了解到，此次《專利法》及相關(guān)配套法規(guī)的修改，事實上，提高了實用新型的審批門檻，以鼓勵企業(yè)從實用新型向發(fā)明專利方面更快地過渡。?

實用新型之“殤”?

“申請實用新型不經(jīng)過實質(zhì)審查，只有形式與格式的審查，而發(fā)明專利則要經(jīng)過實質(zhì)審查。在現(xiàn)階段，中國企業(yè)整體創(chuàng)新能力并不太強的情況下，實用新型專利在國家專利局復(fù)審委員會被宣告無效的比率超過發(fā)明專利。”中華全國專利代理人協(xié)會常務(wù)理事、康信知識產(chǎn)權(quán)代理公司執(zhí)行合伙人余剛告訴《中國經(jīng)營報》。?

據(jù)統(tǒng)計，從1986年到2007年，我國專利無效請求量的50%集中于實用新型專利，發(fā)明專利大概不過30%。?

“這從側(cè)面反映了一個問題：對實用新型審批的要求太松了。由此也造成一種導(dǎo)向——大家都去申請實用新型專利。”余剛說。?

據(jù)了解，申請發(fā)明專利不僅難度大，而且時間長，這也是令不少企業(yè)望而卻步的原因。?

比如，申請實用新型不經(jīng)過實質(zhì)審查，只有形式與格式的審查，而發(fā)明專利則要經(jīng)過實質(zhì)審查。此外，發(fā)明專利的審查時間一般為30到50個月，實用新型只需要8到12個月就可拿下。?

“《專利法》規(guī)定：發(fā)明專利要比實用新型具有‘顯著的進步性’。相對而言，發(fā)明專利價值最大，但不可否認的是，實用新型還是對社會進步做了很大貢獻。”但余剛認為，后者絕對不是趨勢。?

“這一點看跨國公司就知道，跨國企業(yè)在中國申請的實用新型專利占其所有專利的比例一般不超過3%~5%。”?

“我們在中國申請的發(fā)明專利一年大概在2000~3000件，實用新型只占1/10左右。”松下電器(中國)有限公司知識產(chǎn)權(quán)部部長任峰博士表示，之所以更傾向于發(fā)明專利的原因在于：“實用新型專利不經(jīng)過實質(zhì)審查，導(dǎo)致專利權(quán)人的權(quán)利不夠穩(wěn)定，而且保護時間短。”?

“除非對于一些壽命周期短的產(chǎn)品，例如10年就更新的白色家電產(chǎn)品，我們會申請實用新型。”任峰博士解釋，“對于與技術(shù)領(lǐng)域有關(guān)的，我們以發(fā)明專利為主。”?

目前，發(fā)明專利的權(quán)利保護年限是20年，而實用新型專利保護只有10年。?

1個發(fā)明專利大于3個實用新型?

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利管理司副司長何越峰博士不久前在參加“企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)研討會”上講過一個這樣生動的例子：?

在香港上市的某國內(nèi)企業(yè)，在與香港金融機構(gòu)的推介會上，該公司的一個發(fā)明專利被機構(gòu)估價900萬元，而三個實用新型專利只有60萬元。對于機構(gòu)估值的天壤之別，企業(yè)老總后悔不迭。?

雖然從理論上說，二者沒有高低貴賤之分，在法律效力以及受保護程度上也是一樣的。然而，毋庸置疑的是，發(fā)明專利技術(shù)含量更高，實用新型技術(shù)含量低，權(quán)利人行使權(quán)利過程中，后者被申請無效的比例大。?

“知識產(chǎn)權(quán)在做成果轉(zhuǎn)換、質(zhì)押或者企業(yè)并購過程中，中介機構(gòu)在做盡職調(diào)查時，對于發(fā)明專利與實用新型的態(tài)度也是截然不同的。一般可以對發(fā)明專利不做范圍、有效性的調(diào)查，而實用新型則嚴格調(diào)查。特別是被無效掉的可能性有多少，如果比例高，則價值就大打折扣。” 余剛表示。?

具體來說，對專利進行盡職調(diào)查的內(nèi)容主要是看該專利權(quán)利要求的范圍、以及有效性，可以通過在世界性范圍檢索的方式進行，相當于中介機構(gòu)來重新審查專利。?

“而調(diào)查的標準依據(jù)是《專利法實施細則》第二十二條關(guān)于新穎性或者創(chuàng)造性的規(guī)定。被無效果掉的可能性多大還要視中介機構(gòu)自己的檢索結(jié)果而定。目前，各家中介機構(gòu)有自己的標準，沒有統(tǒng)一的標準。”余剛表示。?

此外，專利權(quán)人在與第三方談專利許可時，發(fā)明專利實施的許可費用也遠高于實用新型，這是國際常規(guī)。而從國內(nèi)來看，科技部在對享受稅收優(yōu)惠政策的國家高新技術(shù)企業(yè)認定中，企業(yè)至少擁有6個實用新型專利，而發(fā)明專利只要有一個就夠了，只有實用新型專利的企業(yè)得分也偏低。?

“在受保護程度上，實用新型與發(fā)明專利是一致的。如果二者都有效的話，實用新型與發(fā)明專利是沒有差別的。不過，在法律訴訟當中，如果對方告你無效，實用新型被無效掉的可能性更高。”任峰說。?

另據(jù)統(tǒng)計，從2003年到2008年，在浙江全省法院受理的464件知識產(chǎn)權(quán)涉外糾紛中，大部都是浙江民企與國際知名公司之間的糾紛。在這些涉外案例中，國外公司的勝訴率在95%以上，而其中一個重要原因就在于糾紛中國內(nèi)企業(yè)申請的大都是容易被訴無效的實用新型專利。?

另據(jù)了解，相比于實用新型，發(fā)明專利還有無形的“尚方寶劍”。比如，在法律訴訟中，如果權(quán)利人擁有的是發(fā)明專利，法院是沒有理由中止官司的。而對于實用新型專利，法院目前采取的通常做法是中止審判，等待國家知識產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委員會出具報告后再審。而且，如果法院宣判專利權(quán)人勝訴在前的話，即使其后專利被國家知識產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委員會判定無效，但后一個“無效”是沒有回溯力的，企業(yè)仍不會歸還贏得的侵權(quán)賠償。?

“值得注意的是，10月1日新《專利法》生效后，實用新型需要出具評價報告，如果報告的結(jié)論非常好，法院有可能不中止，以前實用新型沒有實審環(huán)節(jié)，經(jīng)不起推敲。”業(yè)內(nèi)專家表示。?

實用新型門檻提高?

來自國家知識產(chǎn)權(quán)局的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明：截止到2009年3月16日，我國受理的專利申請總量突破500萬件，達到500.2143萬件，其中發(fā)明專利申請為168.1464萬件。國內(nèi)發(fā)明專利申請比重大幅增長，增幅高于國外。?

但是，我們也看到了與跨國企業(yè)仍然存在一定的差距：今年前5個月，實用新型與發(fā)明專利占比分別為38.5%、28.23%;這一數(shù)字與2008年全年數(shù)字(實用新型占比31.2%，發(fā)明專利27.13%。)相比，變化不大。?

國家知識產(chǎn)權(quán)局局長田力普在“2009中外企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)高層論壇”上表示，中國發(fā)明專利在發(fā)明創(chuàng)造的水平、含金量和國外相比還有一定差距。而鼓勵企業(yè)積極申請發(fā)明專利也是今年“426”頒布的國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略所倡導(dǎo)的。?

據(jù)了解，2009年國家知識產(chǎn)權(quán)局的目標是，降低外觀專利的比例，由2008年超過30%增速壓縮到目前的11%，在2009年10月1日新《專利法》實施后壓到9%以下。?

雖然沒有對實用新型提出明確技術(shù)指標，但是，無論是新《專利法》還是《專利法實施條例》(修訂草案)，都提高了對實用新型的審批“門檻”，政府的態(tài)度可見一斑。?

比如，對實用新型的“新穎性”一項上，提高了標準，一是由以前的“相對新穎性”、“混合新穎性”變成修改后的“絕對新穎性”，二是，實用新型的新穎性不僅要求在國內(nèi)，在國際上也具有新穎性。?

除了新穎性以外，對于實用新型專利的審查還增加一個類似“實審”的程序——“評價報告”。原來，企業(yè)專利權(quán)人(或者利益相關(guān)人)如果想告第三方侵權(quán)的話，只需要出具“檢索報告”證明專利的新穎性與創(chuàng)造性，今年10月1日新《專利法》生效以后，專利權(quán)人還須要求國家知識產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委員會出具“評價報告”。?

“檢索報告只是評價實用新型的新穎性與創(chuàng)造性，而評價報告則是一個全面的審查，與發(fā)明專利的實審標準差不多。”業(yè)內(nèi)人士表示。新法實施以后，外觀設(shè)計也需出具評價報告。?

這個環(huán)節(jié)“有點類似發(fā)明專利的實質(zhì)審查”。某業(yè)內(nèi)專家表示，“現(xiàn)在門檻提高了，可以屏蔽掉某些實用新型當中的垃圾專利。一旦評價報告評為‘垃圾專利’，專利權(quán)利人就不可能得到法院的支持。”?